浅析“避风港规则”
“避风港规则”是互联网侵权案件中的基础规则之一，比如新浪微博的用户在新浪微博上传了一张侵权图片，新浪微博在接到权利人通知后，在合理时间内采取了删除措施，那么新浪微博就无需对用户的侵权行为承担责任，这就是“避风港规则”最常适用的情形。
尽管其应用广泛，但人们对“避风港规则”却常常存有误解，比如有些互联网公司认为“避风港规则”就是：“互联网企业（包括侵权内容的上传者）只要在收到权利人主张网站内容侵权的通知后，在合理时间内删除侵权内容，就不构成侵权。”这样的理解显然是有偏差的。
一、避风港规则的基本概念
“避风港规则”来源于美国1998年制定的《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act），其基本内涵是，对于网络服务提供者使用信息定位工具，包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，在其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，如果其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容，则其不承担赔偿责任，故“避风港规则”又称为“通知+删除”规则。
简言之，“避风港规则”主要应用于互联网侵权领域，适用的对象是网络服务提供者，即当网络服务提供者接到权利人关于网络服务平台存在侵权内容或者侵权信息的通知时，必须采取合理措施，否则与侵权内容的提供或上传者（实际侵权人）承担连带责任。如果采取合理措施的，就无需承担责任。
与“避风港规则”相对应的概念是“红旗规则”，即如果网站或者平台上的侵权内容是显而易见的，就像红旗飘扬一样，但网络服务提供者假装看不见而没有采取合理措施，也应当承担侵权责任。“红旗规则”在某种程度上来说是对“避风港规则”的补充和限制。
二、避风港规则的法律依据
在我国，“避风港规则”比较完整细致的规定主要是在《信息网络传播权保护条例》中，其第十四条至第十七条非常详细地规定了“通知-删除-反通知-恢复”的完整操作流程，为司法实践中判断平台是否符合“避风港规则”的要求提供了具体明确的依据。《信息网络传播权保护条例》第二十条至二十三条规定了网络服务提供者可以免责的情形，根据其规定，网络服务提供者的行为符合上述条款列举的条件的，将不承担赔偿责任。
稍显可惜的是，《信息网络传播权保护条例》只适用于著作权领域，无法直接适用于专利、商标、肖像、名誉等更多的其他民事权利的侵权案件。但《侵权责任法》第三十六条规制的侵权行为却不仅仅局限于著作权领域——《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任（“避风港规则”）。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任（“红旗规则”）。”
2019年1月1日正式实施的《电子商务法》更加细化了“避风港规则”的规定，为电子商务领域的知识产权保护提供了更为具体的法律依据。
《电子商务法》关于知识产权及“避风港规则”的规定集中在第四十一条至第四十五条。具体而言，《电子商务法》第四十一条规定电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权；第四十二条完整规定了“避风港规则”的“通知+删除”规则，从立法层面将“避风港规则”的适用自信息网络传播权扩大至电子商务领域的知识产权侵权；第四十三条确立了“避风港规则”的“反通知”规则，明确了反通知情况下电商平台经营者的转送义务，并确定了权利人十五日内限期起诉或投诉，否则电商平台经营者有权及时终止删除措施的规定；第四十四条确立了平台经营者的信息披露义务；第四十五条再次明确了“红旗规则”的适用规则，并规定了平台经营者未采取措施的法律后果为承担连带责任。
【附件为《信息网络传播权保护条例》和《电子商务法》中关于“避风港规则”的规定对比，如有兴趣请到文末查阅】
三、“避风港规则”在司法实践中的问题
“避风港规则”虽然有直接的法律规定，但是在司法实践的理解与适用过程中仍存在很多问题，例如：
1. 网络服务提供者的界定
“网络服务提供者”可以通俗地理解为“网络服务平台”。某些场景下，“网络服务平台”并不难界定，比如在新浪微博中，新浪就是网络服务平台。但是随着互联网服务的发展，很多场景下，平台的界限往往并不那么清晰，有些企业在同一个网站或者在同一种服务中，可能兼具平台属性和用户属性（实际服务提供者），比如京东是电商平台服务的提供者，但对于京东自营店来说，京东又是平台用户，亦即实际服务的提供者。在这样的背景下，应该更深层次地理解“网络服务提供者”的概念。
2. “通知-删除”规则的适用
如上文所述，《信息网络传播保护条例》对于“通知-删除”规则有详细规定，《电子商务法》将“通知-删除”规则扩大到电子商务领域的知识产权侵权，其他领域的侵权案件能否直接适用前述规则存在不少争议（司法实践中，有不少法院将《信息网络传播权保护条例》的规则直接适用到其他民事权利的侵权案件中）。即便是《信息网络传播权保护条例》，对于“通知-删除”规则仍有一定完善的空间，比如面对反复发生的侵权行为如何处理？
3. “红旗规则”与“避风港规则”的界限
什么样的侵权行为或侵权内容是“红旗般”显而易见的，“明知或应知”的标准如何确定，即对于什么样的侵权行为，平台必须主动采取措施？
综上，“避风港规则”是互联网侵权的基础规则，但对于“避风港规则”的具体理解和适用在实践中仍存在很多争议地带，我们也将在后续的系列文章中对于“网络服务提供者”如何界定、“通知-删除”规则具体如何适用进行更详细的分析，并结合最新发生的“拼多多”平台案帮助大家更深入地理解“避风港规则”。
（此文为“网络服务平台如何用好避风港规则”系列文章一）
附：《信息网络传播权保护条例》VS. 《电子商务法》关于“避风港规则”的规定
文：何珂璐（星瀚公司金融二部）
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