2020【蒋四金法考】考前几页纸--刑诉
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认罪认罚从宽【必考】
侦查阶段认罪认罚:1、讯问应告知:诉讼权利+如实供述可从宽+认罪认罚的法律后果2、自愿认罪的,应当记录在案,随案移送
审查起诉阶段认罪认罚:
1、认罪认罚具结书:①自愿认罪+同意量刑建议+程序适用的,应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书;②无需签署:盲聋哑、半疯傻;未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的;注意:这些人无需签,但认罪认罚的依然可以从宽
2、应当告知:诉讼权利+认罪认罚的法律后果,听取相关人的意见并记录在案 应当提出量刑建议,并随案移送认罪认罚具结书等材料
3、自愿如实供述+重大立功或案涉国家重大利益+最高检核准,公安可撤案/检可不起诉
4、自愿认罪认罚+没有辩护人:检察院应当通知值班律师为其提供法律帮助
审判阶段认罪认罚
1、应当告知:诉讼权利+认罪认罚的法律后果/2、一般应当采纳检察院指控的罪名和提出的量刑建议;3、法院认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的→检察院可以调整量刑建议(不是应当)→检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的,法院应当依法作出判决(不采纳量刑建议)
检察院立案监督
1、应当立案而不立案:7日内书面说理、不成立的,应通知公安15日内立案【不能代替立案】
2、不应当立案而立案: 7日内书面说理、不成立的,应通知撤销
酌定不诉后,犯罪嫌疑人认罪认罚反悔的处理
1、犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者符合法定不起诉情形的:应当撤销原(酌定)不起诉决定,作(法定)不起诉决定。
2、犯嫌犯罪情节轻微,依照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚的,可以维持(酌定)原不起诉决定。
3、排除认罪认罚因素后,符合起诉条件的,应当根据案件具体情况撤销(酌定)原不起诉决定,依法提起公诉。
法定不起诉
显著轻:不立案 、撤销、不起诉、【宣告无罪】
过时效:不立案 、撤销、不起诉、终止审理
特赦:不立案 、撤销、不起诉、终止审理
告诉:不立案 、撤销、不起诉、终止审理
死亡:不立案 、撤销、不起诉、终止审理(有证据证明无罪的:缺席审判并宣告无罪)
检察院审查起诉中,发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实应当作出不起诉决定
价值影响目的,目的决定构造(价值只是影响构造,不是决定构造)
证人、见证人、鉴定人、翻译人员参与案件是为了还原案件真相,不负担控诉、辩护、审判职能
检察院立案管辖【必考】
1、诉讼活动监督中发现的【司法工作人员利用职权】实施非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等【侵犯公民权利】的犯罪【可以立案】
2、公安机关管辖+国家机关工作人员利用职权+重大犯罪案件+经省级以上检察院决定【可以立案】
3、注意:都是可以立案,不是应当,因为职务犯罪监察委也可以管
4、检察院侦查的案件+发现犯罪嫌疑人同时涉嫌监察机关管辖的职务犯罪线索:①应及时与同级监察机关沟通;②可归监察,可分别管;③沟通情况上报上一级检察院,沟通期间不停止侦查
中院级别管辖:1、国安、恐【没有黑社会】、无期、死刑、没收违法所得、缺席审判程序2、刑诉级别管辖不可违背,唯一例外是共同犯罪中有未成年人,可不移送,由基层少年法庭审理,其他只要有任何涉及到可能是中院管辖的范围,都要全案移送到中院,绝对不能由基层审理
证人具有不可替代性、优先性、可以有利害关系、不适用回避
被告人最后陈述不可剥夺(速裁程序也不能剥夺),不可替代(法定代理人也不得代为陈述)、不可省略(简易程序不可以省略)
法定代理人:①当事人有的权利,原则上法定代理人就有,但法定代理人不能代替最后陈述(可以补充陈述);②可以违背被代理人意志,可以不经过被告同意上诉
被害人权利
1、对公安不立案:可以向公安申请复议、复核;可以向检察院提出申诉;可以向法院提出自诉【公诉转自诉】
2、对检察院不起诉:有权向上一级检察院要求申诉;权向法院提出自诉【公诉转自诉】;例外:对附条件不起诉不服,不能自诉
3、对未生效判决不服:不能上诉,只能请求检察院抗诉
4、有权自案件移送审查起诉之日起,委托诉讼代理人
自诉人权利
1.可随时委托诉讼代理人(区别被害人)
2.一审不服可以上诉(区别被害人)
3.可和解、撤诉.、可以接受调解(公诉转自诉不可调解)
辩护人有独立地位(不是代言人),依据事实和法律辩护,可以违背犯罪嫌疑人的意志(但出发点要:维护犯罪嫌疑人的合法利益+诉讼权利)
诉讼代理人不得违背被代理人意志
委托辩护人时间
公诉案件:第一次讯问或采取强制措施之日起,但是,侦查阶段只能委托律师作为辩护人
自诉案件:随时
阅卷权1、律师无需批准、非律师辩护人需要经过批准/许可;2、范围——所有案卷材料;3、不得限制阅卷时间次数;4、法检可以派员在场协助;5、时间:审查起诉之日起(侦查阶段无阅卷权,但可以了解涉嫌的罪名和主要事实);6、值班律师也有阅卷权
会见与通信权1、律师拿三证即可(委托书或法援公函、律师证、律所证明);2、无需批准(非律师辩护人需要经过许可);不得以未收到办案机关通知为由拒绝;3、国、恐、在侦查期间,应当经侦查机关许可方可会见(审查起诉和审判会见不需要经过许可);4、看守所应当在 48 小时内安排见到;5、核实有关证据:移送审查起诉之日(侦查阶段只能会见、不能核实证据);6、会见不被监听,不能派员在场(可以监视,不能听)
调查取证权1、非律师辩护人没有此权利2、向其他人取证:需要经过被取证人同意3、向被害人一方取证:同意+法/检批准;应当签发准许调查书4、申请调查取证权:辩护律师可以申请检察院、法院代为调查取证(律师可在场),同意申请,法院检察院自己去调查取证(不是文书让律师去,区别于律师自己取证)
委托时间1、公诉案件:第一次讯问或采取强制措施之日起,但是,侦查阶段只能委托律师作为辩护人;2、自诉案件:被告人有权随时委托辩护人
辩护人义务1、无罪证据→应当及时告知机关;2、罪轻的证据→不需要告知;3、原则应当保密,例外:正在实施国安、公共、人身犯罪→应当及时告知机关(已经结束的应当保密)
应当通知法律援助:盲聋哑、半疯傻、未成年人、死、无期、死复核、强医疗(法律帮助)、缺席审判
拒绝辩护:①以上强制法律援助类型的被告,如果有正当理由的,可以拒绝一次,第二次不得再拒绝;②其他人不需要正当理由,被告人可以拒绝两次,第二次拒绝后自行辩护
派驻值班律师【必考】1、值班律师是法律援助机构派驻的;2、没有委托辩护人+没有指派律师为其提供辩护的,才适用(有了辩护人就不适用);3、提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助(不是法律援助,不是本案辩护人);4、法院、检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师,并为约见提供便利(没有侦查机关)
刑事强制措施的主体只能是公检法(扭送的主体是公民,所以不是强制措施);对象只能是犯罪嫌疑人被告(传唤可以是所有当事人,所以不是强制措施)
拘传必须出示拘传证【没例外】,对比:传唤可以口头;不得以连续传唤方式变相拘禁(两次间隔不少于12小时,保证饮食和必要休息)
无裁量逮捕【应当逮捕】:①有证据+10年以上,应当逮捕;②有证据+徒刑以上+曾经故意犯罪/身份不明,应当逮捕
转化逮捕:违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕
基本逮捕/有裁量逮捕【可以逮捕】:证据(有证据+证明是这个人+部分查证属实)+危险(可能危害社会、毁灭证据、逃跑)+刑罚(可能判处有期)
逮捕变更可以变更:病;孕、哺乳自己婴儿;系生活不能自理的人的唯一扶养人
应当变更或立即释放:可能会羁押超期/折抵超期/非拘禁刑
不符合基本逮捕条件,就可以取保(不是应当,因为还可以监视居住):1、管制、拘役、附加刑(逮捕的刑罚要件不符合,有期以下);2、有期/病/孕/+无危险(逮捕的危险要件不符合);3、期限届满未办结
不可以取保:累犯、犯罪集团的主犯、自伤、自残(孕/超期的除外)
保证人/保证金(不并用),保证金交银行统一账户,保证金考虑被取保候审人的经济状况【不是当地经济水平】
取保候审的酌定义务(可以附加这些义务,不是应当):交出入境证件、驾驶证件【没有身份证】、不得出入特定场所、会见特定人员、从事特定活动
违反取保候审/监视居住,应当予以逮捕情形:故意犯新罪、弄证人被害人等、弄证据、自杀逃跑
监视居住:①住所>指定居所(无住处可指定;国、恐有碍侦查的经上一级批准可指定)【不能在办案和羁押的场所,免费】;②指定居所监视居住的,除无法通知外,24 小时内通知家属(在住处执行监视居住,不需要通知家属)
监视居住的法定义务(应当附加):将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存【区别取保,这里是应当,不是可以,是法定义务,这里有身份证】
监视居住的检察院监督:
监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件:
1、检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留(留置措施自动解除)
2、检察院应当在拘留后的10+4日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定(这段时间不计入审査起诉期限)
3、检察院应当在公安执行拘留、逮捕后24小时内通知家属(无法通知除外)
羁押必要性审查【必考,背细一点】
回避:
1、证人、辩护人、代理人无需回避
2、公安机关负责人、检察长、法院院长→由组织决定【审委会/检委会(公检)】
3、其他人员→由“长”决定(公安机关负责人、检察长、法院院长)
4、属于回避理由,但被驳回的决定可以申请复议一次(被回避的人员不能复议)
5、对于不属于法定回避理由的,由法庭当庭驳回,并不得申请复议
6、回避申请的审查期间:应暂停工作,但侦查人员除外;复议期间不暂停
7、先前行为效力:效力待定(谁决定他回避,谁决定先前行为效力)
物证与书证的区分:1、思想内容/物质属性2、物证、书证可能同体,关键看用什么去证明案件事实;3、二者都属于实物证据;4、载体不改性质的例外(物证拍下来的照片属于书证)
证人证言包括书面、口头、音像资料【载体不改变性质】
1、鉴定意见属于言词证据;2、书证、勘验、检査笔录属于实物证据
《鉴定书》由鉴定人签名;单位公章只能用于证明身份,不能代替个人签名
一定要看清楚,证据用什么去证明案件,才能确定证据的种类,例如用录像的内容证明讯问过程合法,就是视听资料(不是供述),用一封信的笔迹去证明案件,这封信是物证(不是书证)
原始证据是第一手,原件、直接的见闻,二手的属于传来直接证据:单独就能证明(人+行为),其他属于间接
证据规则:1、自白任意性规则——自愿、不得强迫自证其罪;2、传闻证据规则——非亲身经历不可、要求证人出题;3、意见证据规则——不猜测、评论;4、最佳证据规则——原件,一手是最佳
犯罪嫌疑人供述的排除标准:
1、应当排除:非法限制人身自由的方法/刑讯逼供/其他达到遭受难以忍受的痛苦(一般的威胁、没有严重的暴力、引诱不排除)
2、受刑讯逼供影响的重复性供述:原则应当排除,例外:换人+告知诉讼权利和认罪的法律后果+自愿供述的(注意要换人)
证人证言、被害人陈述的排除标准:暴力、威胁以及非法限制人身自由方法收集的
物证、书证的排除标准:不能补正/作出合理解释的才应当排除,否则不排除
辩方申请排除非法证据的,应当提供线索(否则法院对申请不予受理),提供后启动排除程序,应当召开庭前会议(不是可以),庭前会议只能听意见,不能做处理(开庭后才可以);证明证据合法性的证明责任在控方
法庭【应当当庭】作出是否排除有关证据的决定
一审:1、法院对证据收集合法性的审查、调查结论,应当在裁判文书中写明,并说明理由;2、排除后,如果案件依然事实清楚,证据确实、充分——应当作出有罪判决;如果事实不清、证据不足要做无罪判决
二审:1、二审法院应当审查非法证据的申请;2、一审法院对非法证据的申请未予审查,可能影响公正审判,属于程序违法——应当发回重审(注意,如果当事人一审没申请,二审申请,则不属于应当发回,属于可以发回)
证明责任:1、与一定的诉讼主张相联系;2、与一定的不利诉讼后果相联系3、提供证据责任与说服责任的统一
证明责任的承担:1、有提供证据的责任,不一定有证明责任(证明责任需要承担不利后果)2、由控方(检察院/自诉人)承担证明责任,所有犯罪都是,没有例外;3、巨额财产来源不明罪、持有型犯罪辩方有【提供证据的责任】,不是证明责任;4、法院不承担证明责任,但可以调查核实证据
立案监督
1、被害人对不立案不服——公安复议、复核/检察院申诉/法院自诉(无先后顺序)
2、检察院监督:要求公安 7日内书面说理由,理由不成立:
a.应当立案的:通知 15日内立案;
b.不应当立案却立案的:通知立即撤销;
c.公安机关不服:同级检察院复议,上一级检察院复核
讯问犯罪嫌疑人:1、无期徒刑、死刑:应当录音或者录像;2、已被羁押:不得带离,应当在看守所内进行(24 小时以内讯问);3、先问是否有犯罪,承认则让其陈述,否认则让其辩解;犯罪嫌疑人应当如实回答(没有沉默权);4、未成年人:合适的成年人在场;5、女性+未成年人:女性工作人员在场
勘验、检查:1、勘验由侦查人员持证进行【不能是非侦查人员】;2、检查妇女的身体只能是女工作人员或医师;3、勘验——场所、物品、尸体;4、检查——活人的身体(包括犯罪嫌疑人、被害人);5、对被害人不能强制检查(对犯罪嫌疑人可以强制);6、尸体可以解剖【不需要家属同意,但要通知到场】
搜查1、法院没有搜查权;2、应当出示搜查证,例外:在执行逮捕、拘留时+遇有紧急情况,不用搜查证也可以;【对比】拘传要出示拘传证,无例外;3、搜查妇女的身体,应当由女工作人员进行(不能由医生,因为搜身和医生无关)
辨认:①主持的侦查人员不少 2 人;②单独原则:辨认应当单独进行;③混杂原则:检察院:人(7人/10人的照片);物(5物/5物的照片);④防止预断:辨认前禁止预先见到;⑤禁止暗示:不得给辨认人任何暗示
技术侦查措施:1、只能在立案后;2、范围:a.国、恐、黑、毒;利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪;b.追捕被通缉或者被逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人;3、报设区的市一级以上公安机关负责人批准;4、一次批准只能在3个月内有效,每次延长不超3月;5、变更种类或者适用对象的,应当重新批准;6、可以由审判人员在庭外进行核实【不核实不得作为定案依据】
侦查羁押期限:2+1(复杂或期满未结、上一级检)+2(交集流广重大复杂、省检)+2(10年以上,省检)+X(最高检报全常)
另有重要罪行:【从发现之日】重新计算羁押期限(报检察机关备案即可)
身份不明:从查明身份时间起计算(不停止侦查)
精神病鉴定:期间不计算在内
审查起诉补侦:1、经过1次补充侦查的,可以不起诉也可以继续补充侦查;2、经过第2次补充侦查,证据仍然不足的,应当不起诉;3、每次1个月,以2次为限;4、审查起诉期限重新计算
审判阶段补侦:1、审判阶段只能由检察院补充侦查,不能退回公安机关(必要时可以由公安机关协助);2、法院不能主动退回和建议,例外:审判期间,被告人提出新的立功线索的,法院可以主动建议检察院补充侦查( 如果是已经有的自首、坦白、立功证据材料,而检察院没移送应当通知人民检察院移送)
审查起诉阶段:应当讯问犯罪嫌疑人,应当听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见
不起诉的救济:
1、公安机关:先同级检察院复议,再向上一级检察院复核
2、被害人:可以向上一级检察院申诉,可自诉(没有顺序限制);注意:附条件不起诉被害人不服:不能自诉、只能申诉
3、被不起诉人:对酌定不起诉向原机关申诉【只有酌定不起诉可以申诉】;注意:附条件不起诉的未成年/法代不服:①原则上应当起诉;②若辩称无罪,有证据的,也可(法定)不诉;③撤回异议,仍可(附条件)不诉
直接言词原则——亲自、口头、出庭
集中审理原则——人不换、事不断
绝对不公开:国家秘密、个人隐私、审判时未成年
商业秘密申请:可以不公开
无论审理是否公开,宣判一律公开,合议庭评议一律不公开
审委会:1、死刑、抗诉案件——应当交审委会;2、审委会决定合议庭应当执行(署合议庭的名)
陪审员:1、 一审可以有陪审员(包括发回重审、再审按照一审);2、最高院一审和二审不可以;3、参加3人庭(权利=审判员):对事实认定+法律适用——独立发表意见+行使表决权;4、参加7人庭(权利≠审判员):对事实认定——独立发表意见+行使表决权;对法律适用——可以发表意见,但不参加表决
刑诉撤回公诉,对附带的民诉:调解,不成,应当裁定驳回起诉(可以另行民诉)
刑诉审完,无罪,要对附带民诉一并判决
附带民诉的原告:①被害人死了(近亲属以自己名义起诉,自己做原告);②被害人没死,变成无行为能力人,近亲属依然以自己名义起诉
附带民诉的赔偿范围:1、犯罪行为引起的【注意因果关系】实际、必然的物质损失;2、不能提起精神损害赔偿,也不能另行提起;3、被告人非法占有、处置被害人财产的应当依法予以追缴或者责令退赔(不用提起民诉)
二审提附带民诉——调解;调解不成的,告知另行提起民事诉讼(一审提了,二审可增加诉讼请求,二审可以直接判)
庭前会议
1、申请排除非法证据+提供线索/材料——应当召开庭前会议;其他是可以开
2、程序性问题可以处理(回避等)
3、实体问题只听建议,不能处理(非法证据排除属于实体问题)
4、附带民事诉讼的,可以在庭前会议调解
二审全面审查——没有例外(审查不一定要开庭),问二审要不要审查。。。,都要审查,没有例外
上诉不加刑:1、自诉人上诉/检察院抗诉的,可以加刑;2、可以改变罪名,但不得加重刑罚;3、否则不得加刑,即使有错,只能维持后通过再审纠错;4、发回重审的案件,没有新的事实,也不得加刑
二审应当开庭:抗诉、死刑、要调查事实证据的
二审判决:1、事实不清、证据不足——可改可发回,只能发回一次;2、程序错——应当发回,可以多次发回;3、事实清,但法律错——应当改判;
自诉案件二审:
1、二审才提反诉:告知其另行起诉【不调】
2、二审调解:应当制作调解书,一审裁判视为自动撤销【应当、自动撤销】
3、二审和解:法院裁定准许撤回自诉+撤销一审裁判
附带民诉二审(全面审查、分开生效)
1、刑上诉/抗诉(不生效)、民未上诉(期满生效):①民有错:再审;②刑不受影响继续二审
2、民上诉/抗诉(不生效)、刑未上诉(期满生效):①刑有错:再审;②民受影响,不二审,去参加再审
3、新增民事的请求或反诉:调解,不成,告知另诉
死刑立即执行的结果:
1、原则上有问题的都是发回
2、纠正后核准:原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵,但判处被告人死刑并无不当的
3、只有这两种情况会改判:a一人数罪(其中1个罪必死,改判其他);共同犯罪(其中1个必死,改判其他)
速裁程序【必考】
少年法庭:犯罪未满 18,立案未满 20
犯罪记录封存:犯罪未满 18+5 年以下(数罪并罚在5年下的也可以,累犯也可以,只要在5年以下)
未成年人+分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪(人身、财产、妨害社会管理)+1 年以下+符合起诉条件+悔过,可以附条件不起诉【不是应当】
刑事和解程序适用条件:
民间纠纷引起的人身/财产犯罪+3 年以下;过失犯罪+ 7 年以下(渎职过失除外);【五年以内曾经故意犯罪的除外】
刑事和解的和解协议:
1、在检察院的审查起诉阶段达成的和解协议——原则不能分期履行,例外:被害人同意+有效的担保
2、在法院审理阶段达成的和解协议——不能分期履行
3、对比:附带民诉赔偿的和解协议——可以分期履行,不能即时履行全部赔偿义务的,法院应当制作附带民事调解书
缺席审判【必考】
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