P2P平台“爆雷”：非法吸收公众存款罪数据解析 | iCourt

实务中，P2P平台涉嫌刑事犯罪以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪为主。

经检索Alpha案例数据库，以“P2P”、“刑事”为关键词，在全国范围内共检索出883篇判决，其中涉嫌非法吸收公众存款罪的案件为597篇，占比67.6%，可见P2P平台涉嫌犯罪集中于非法吸收公众存款罪。

本文在简要介绍非法吸收公众存款罪的构成要件和刑罚的基础上，对2017-2018年上海市非法吸收公共存款罪判例进行大数据分析，总结近两年上海市非法吸收公众存款罪裁判规律，并就本罪辩护要点提出建议。

非法吸收公众存款罪概述

一、非法吸收公众存款罪的犯罪构成

根据《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

本罪客观行为表现为两种情况：

一是非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。

二是变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。

根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释﹝2010﹞18号）第1条规定，违反国家金融秩序，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

本罪责任形式为故意，不另要求特定目的。行为人以非法占用为目的骗取公众存款的，成立集资诈骗罪或者其他相应犯罪。

二、非法吸收公众存款罪的处罚规定

根据《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款罪的处罚情况如下表所示。

判决概况

一、数据来源

笔者在Alpha案例数据库中以“非法吸收公众存款罪”为关键词，以“2017年、2018年”、“上海市”为限定条件，共检索出556篇判决文书，本文在此基础上对2017年、2018年（截至11月12日）上海市非法吸收公众存款罪判例情况进行梳理和分析。

二、判决概况

1.各区案件概况

截至2018年11月12日，上海市2017、2018年非法吸收公众存款罪案件共556件，其中2017年356件，2018年200件。各区案件数量不一，其中静安区案件数量最高，142件，其次是虹口区（57件）、浦东新区（55件）、杨浦区（52件）、普陀区（37件）。崇明区案件数量最少，仅6件。

2.二审裁判概况

2017-2018年，上海市非吸二审案件共14件，其中10件案件（占比71.4%）二审改判，4件案件（占比28.6%）二审维持原判。经查阅这14份判决书发现，二审改判的理由主要有：二审审理期间上诉人及家属积极退赔、共同犯罪案件部分被告人退赔一审量刑未体现差异、一审认定事实不当、一审认定数额不当等。

3.审理期限概况

在556件非吸类案件中，283件案件在一个半月内审结，占案件总数的一半。实践中，非吸案件的爆发往往是因为受害人集中报案引起的，在案证据较为详实，证据之间能够互相印证，形成完整的证据链，部分被告人案发后选择积极退赔，认罪认罚，因此多数案件审理期限较短。但也有部分案件案情较为复杂，审理期限超过一年。

4.单位犯罪、共同犯罪概况

2017-2018年556件非法吸收公众存款案件，笔者对此进行了整理，其中对于二审裁定维持一审判决的裁定予以排除（对于部分二审改判的判决与一审判决一并整理为一个案例）。对于同一案件中多个被告人涉及多份判决书的，因属于同一事实、同一罪名，整理为一个案件。最后，共有550份判决书具有参考价值。

在550份判决文书中，涉及共同犯罪的有300例，占比54.5%，非共同犯罪的250例，占比50%，二者相差不多。涉及单位犯罪的有15例，非单位犯罪的有535例。集资人在非法吸收公众存款中，往往会涉及到前期宣传、中期吸收、后期管理等一系列流程化工作，这类工作特点导致非吸类案件大部分是共同犯罪。

其中，有一些集资人利用“单位”的壳子向不特定对象公开吸收资金，所以有部分案件是纯单位犯罪。

裁判要点总结

一、多以吸收资金数额为量刑标准

非法吸收公众存款罪的量刑标准可以参考吸收数额、吸收对象数量和造成的直接经济损失。在实务中，吸收资金数额的证据容易搜集，而吸收对象的数量和造成的直接经济损失难以准确认定。在本报告检索的550篇案例中，几乎所有的案例均以吸收资金数额为标准进行定罪量刑。

如上图所示，在550份判决中共有1,409名被告人，有943名被告人（占比66.9%）涉案金额超过五百万元，反映出非吸类案件涉案金额大的特点。

行为人多通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传、向不特定对象吸收资金，且受互联网和移动互联网的影响，行为人能够通过网络媒介向更多的不特定对象公开宣传，故其能吸收的资金数额更多，非吸类案件的涉案金额会相应提高。

二、在量刑结果上较为谨慎，多适用三年以下有期徒刑且多适用缓刑

如上图所示，有1,072名被告人（占比76.1%）被判处三年以下有期徒刑，被判处拘役的被告人共68人（占比4.8%），仅234名被告人（占比16.6%）被判处三年以上十年以下有期徒刑。由此可见，法院在量刑时较为谨慎，超过八成的被告人均在本罪较低的量刑幅度内量刑。此外，有35名被告人（占比2.5%）因犯罪情节轻微不需要判处刑罚，被法院判决免于刑事处罚。

根据《刑法》第72条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以适用缓刑。前文统计有1,140名被告人（占比80.9%）被判处拘役或者三年以下有期徒刑。因八成被告人已符合缓刑的基本条件之一，法院判决714名被告人（占比50.6%）适用缓刑。

三、在量刑情节上，近九成被告人具有自首或坦白情节，从犯居多，过半数被告人主动退赔

从上图可以看出，存在自首情节的被告人共858人（占比60.9%），被认定为坦白的被告人共378人（占比26.8%），共计1,236人（占比87.7%），近九成被告人具有自首或坦白的法定量刑情节，该比例从绝对值看相当之高，说明大多数被告人在到案后会如实供述自己的罪行，法院亦认定该等被告人可以从轻或减轻刑事处罚。

从上图可以看出，有748名被告人（占比53.1%）在共同犯罪中起次要或辅助作用，被认定为从犯。93名被告人（占比6.6%）在共同犯罪中被认定为主犯，在犯罪中起主要作用。由此可见，在非法吸收公众存款罪案件中，主犯的认定较为严格，主犯一般为起统筹、策划等主要作用的公司实际控制人或高级管理人员。

此外，在部分共同犯罪中，存在多人均处于领导地位或者多人均参与吸收大量公众存款的行为，区分主犯与从犯会带来罪行与刑罚不一致的情形，故部分判例没有区分主犯与从犯。

从上图可以看出，在案发后有737名被告人或者其家属（占比47.7%）主动向被害人退赔，或者向司法机关退缴违法所得。法院在量刑时将退赔退缴作为酌定量刑情节予以考虑，约半数被告人因退缴退赔而从轻处罚。

承前所述，近九成被告人被认定为具有自首或坦白情节，超过半数被告人被认定为从犯，在犯罪中起辅助和次要作用，约半数被告人或其家属在案发后主动退赔退缴，这些法定或酌定量刑情节的大量存在，与八成被告人被判处拘役或者三年以下有期徒刑、半数被告人适用缓刑相互印证。

律师辩护要点

通过Alpha案例库进行数据分析，仔细研究裁判文书，可以发现辩护人的辩护思路主要围绕被告人是否系自首、坦白、从犯，被告人是否积极主动退赔，涉案数额的认定是否准确等，其中涉案数额的认定是重点，更是难点，主要包括以下几个方面：

一、涉案数额应当剔除对特定对象吸收的数额

《刑法》规定的“非法吸收公众存款罪”明确规定的是针对不特定对象，只应当限定在“不特定”的那个群体。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条也规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

也就是说，如果在集资人中有特定对象，应当首先予以剔除，同时对于针对特定对象吸收的存款数额也应当从被告人的犯罪数额之中剔除。

二、涉案数额应当认定为收款和返款的差额，并扣除利息和复利

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

这里提到两个概念，一个是“资金全额”，一个是“已归还数额”，其实这里还有一个相对应延伸的概念系“未归还数额”，这三个概念是相对应的。

“资金全额”是因续签行为累计重复计算得出的结果还是非法吸收公众存款的实际数额，目前并没有其他相关法律文件加以明确规定，根据刑法的谦抑性原则，应当适用实际数额，且这里不包括非法利息，并且应该重点考虑未兑付金额。

三、涉案数额应当考虑剔除正常的生产经营活动数额

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第4款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

在本月，为进一步统一规范办理涉民营企业案件，最高人民检察院法律政策研究室梳理了11个执法司法标准，关于如何准确区分经营活动中的正当融资行为与非法集资犯罪，最高检强调要严格把握正当融资行为与非法吸收公众存款罪的界限，对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

部分案件被告人供述且有证据证明资金主要用于正常的生产经营活动，并积极退赔所吸收资金，则司法审计应当考虑正常的生产经营活动数额，符合刑法谦抑性原则。

结语

经梳理近两年上海市非法吸收公众存款罪判例，八成以上被告人被判处拘役或者三年以下有期徒刑，约半数被告人适用缓刑。律师在辩护时可以考虑从非法吸收公众存款罪的涉案数额中剔除对特定对象吸收的数额和正常的生产经营活动数额，且涉案数额应当认定为收款和返款的差额并扣除利息和复利。

P2P平台涉嫌非法吸收公众存款罪情况多有发生，2018年的考核指标即将完成，新的打击将要开始，谁又能熬过明年的春天呢？

作者团队介绍

本文作者为北京炜衡（上海）律师事务所刑事业务部副主任郑飞云律师及其团队。郑飞云律师，毕业于国内外知名法学院，曾供职于上海市检察系统公诉部门多年，系上海市律师协会刑事委员会成员。郑律师是iCourt法学院校友，执业至今，承办了大量诉讼案件，专业领域以刑事诉讼和执行为主，并涉及P2P平台、银行、融资（金融）租赁、房地产、商业诉讼与仲裁等。该团队其他律师均为海内外知名法学院优秀毕业生。

专栏编辑：钱伟强 | 责任编辑：丸子 返回搜狐，查看更多